Chapitre 1: La société en participation

Chapitre 1 : La société en participation

Régie par les articles 1871 à 1873 Cciv

Section I : Présentation générale

Suivant le schéma classique du droit des sociétés, la société en participation fait figure d’exception, puisqu’elle n’est pas immatriculée au RCS.
D’après art 1871 Cciv :
Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors "société en participation". Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens.
Elle n’est pas soumise au formalisme publicitaire. Elle ne bénéficie pas non plus de la personnalité morale. Elle n’a donc pas de patrimoine propre, ni aucun élément d’identification, comme dénomination sociale, siège social, ou nationalité.
Autre conséquence : Inopposabilité de la société aux tiers ; elle n’existe que dans les rapports entre les associés. Elle n’est constituée que par un simple contrat (pas de formalisme) qui ne portera effet qu’entre les parties (effet relatif), contrat au sein duquel les associés bénéficient d’une pleine liberté : on retrouve ici le principe de liberté contractuelle, auquel le droit des société déroge habituellement.
Art 1871 al 2 :
Les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832 ( définition de la société), 1832-1(société entre époux), 1833(licéité de l’objet et intérêt commun), 1836 (2ème alinéa)( prohibition de l’augmentation des engagements des associés sans leur consentement), 1841, 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2ème alinéa)( principe de répartition proportionnelle bénéfice, sauf dérogation statutaire).
C’est la qualité d’associé qui est prépondérante dans la société en participation. On dit que l’affectio societatis est à son « état pur ». C’est l’Affectio societatis qui permet de distinguer la société en participation du contrat de travail par ex.
Les décisions collectives sont prises à la majorité des associés, sauf disposition statutaire contraire.
Autre caractéristique : sa vocation à être occulte. Généralement, les membres d’une société qui décident de ne pas immatriculer leur société recherche le secret (Ex Pool bancaire.) Et jusqu'à la loi du 4 janvier 1978, le caractère occulte de la société en participation, était une condition de sa validité. Depuis cette loi, le caractère occulte n’est plus une condition de validité de la société en participation.
Désormais, la seule caractéristique de la société en participation est son absence d’immatriculation, et non plus son caractère occulte.
Cette société peut être civile ou commerciale, suivant son objet. Cet objet permet de déterminer les règles applicables à ces sociétés.
Art 1871- 1 : « A moins qu'une organisation différente n'ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif » renvoie aux dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un objet civil, et renvoie aux dispositions applicables aux société en nom collectif, si la société en participation a un objet commercial :
1ere Civ, 14 janv 2003 : Société en participation pour billet de loto acheté en groupe.
Convention de croupier : clause par laquelle un associé s’engage avec un tiers, à partager ses bénéfices et pertes qui résultent de sa qualité d’associé.
Il y trois utilisations de la société en participation
- Faciliter la coopération inter entreprise :
Ex Eurotunnel : Pour réaliser un gros chantier, les sociétés vont coopérer sous la forme de sociétés en participation.
- Pour stabiliser une indivision :
Caractère précaire de l’indivision : Chaque co-indivisaire peut sortir de l’indivision. Sous la forme d’une société en participation : Empêche le partage Jusqu’à dissolution de la société. Et le partage du bien pourra être organisé par contrat : pratique pour les gros biens en commun comme un bateau ou navire.
- Financement d’un opération à risque :
Plusieurs établissements bancaires se réunissent pour financer un projet à risque important, et vont constituer des pool bancaires, sous la forme d’une société en participation.
Section II : La constitution de la société en participation (SP)
§1, Les conditions de fond
A, Conditions relatives aux associés
1, La qualité d’associé
Dans une SP, les associés doivent au minimum être 2, et si la société n’a plus qu’un seul associé, alors, elle est dissoute.
Art 1844 – 5 « La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. » n’est pas applicable aux SP, car cette possibilité s’explique par l’existence de la personne morale, que n’a pas la SP.
En outre, les associés, qu’ils soient personne physique ou morale, doivent avoir la capacité nécessaire :
Qualité de commerçant si l’objet de la société est commercial et s’ils participent à l’exploitation ; Dans ce cas, ils sont connus des tiers comme exerçant une activité commerciale. Si ce sont des associés occultes, ils n’ont pas besoin d’avoir la qualité de commerçant.
2, Les apports des associés
Apport en nature : La société, qui n’a pas de patrimoine propre, n’est donc pas propriétaire du bien apporté. Plusieurs solutions :
- L’associé demeure propriétaire du bien, qui est mis à disposition de la société.
- Les associés prévoient que le bien apporté sera soumis au régime de l’indivision, mais ne pourront faire l’objet d’un partage, qu’à la dissolution de la société.
- Le bien peut être présenté aux tiers comme la propriété de l’un d’entre eux, généralement du gérant.
Les apports en numéraire sont mis à la disposition du gérant pour les besoins de la société.
Apports en industrie sont très nombreux dans la société en participation. Distinction difficile entre associé et employé : Caractériser affectio societatis : Volonté de contribuer à l’activité sur un pied d’égalité, en dehors de tout lien de subordination
3, La participation aux résultats
Comme dans toutes les sociétés, les associés doivent avoir vocation à participer aux économies et aux pertes. Les associés sont libres de définir le mode de répartition, dans la limite des clauses léonines.
B, Sanction des conditions de constitution
Art 1844-10 et 1871 al 2 : Plusieurs situations sanctionnées :
- L’unicité d’associé
- Absence d’affectio societatis
- Illicéité de l’objet social
- Une des causes de nullité des contrats en général
- L’absence ou la fictivité des apports
Sanction : Caducité (Nullité pour l’avenir). Dans ce cas, le juge procèdera au règlement des comptes entre les associés.
§2, L’absence de conditions de forme dans la SP
Art 1871 al1 Cciv précise que SP n’a pas à être immatriculée : Aucune condition de forme n’est exigée pour constituer une telle société. Il vaut mieux quand même rédiger un écrit, pour fixer les droits et obligations des associés.
Section III : Le fonctionnement de la société en participation.
L’absence de personnalité morale de la société en participation, dont son existence n’est réelle que vis à vis des associés, permet de distinguer le fonctionnement de la SP dans l’ordre interne ou externe.
§1, le Fonctionnement de la société dans l’ordre interne
Liberté contractuelle
A, La gérance
1, La qualité de gérant :
Tous les associés peuvent être gérants de la SP, et ils le sont tous si les statuts ne précisent pas qui est gérant. Ce sont également les statuts qui établissent les modalités de révocation (mandataire) et la rémunération (généralement, traitement fixe plus participation)
2, Pouvoirs du gérant :
Dans ses rapports avec les associés, le gérant doit respecter les limites prévues par les statuts. En cas de silence des statuts, la limite des pouvoirs du gérant est constituée par le respect de l’intérêt commun. Si le gérant ne respecte pas ces limites, les actes concluent seront inopposables aux associés, et pourront engager la responsabilité du gérant.
B, Les associés
Les associés bénéficient d’un droit de participation : Droit de vote, auquel les statuts ne peuvent déroger (disposition impérative art 1871 Cciv), et l’augmentation des engagements suppose leur consentement.
Quant aux droits sociaux, ils sont cessibles, mais la cession suppose l’agrément des autres associés (fort intuitu personnae), sauf disposition contraire dans les statuts.
L’associé peut demander unilatéralement la dissolution de la SP.
§2, Le fonctionnement de la SP dans l’ordre externe
Ce fonctionnement diverge profondément des sociétés immatriculées, car la SP n’a pas d’existence vis à vis des tiers. Tous les actes qui sont concluent en son nom, le sont au nom de l’associé ou du gérant qui le conclue. (Solution de principe : Art 1872-1 Cciv)
Exceptions :
• En cas de comportement ostensible d’un associé ; Lorsque tous les associés agissent à l’égard des tiers en qualité d’associe, la SP n’est plus occulte. Dès lors, tout associé qui agit ostensiblement à l’égard des tiers comme associé, est engagé par l’acte conclu (ex : nom des associés sur un camion)
En revanche, en cas de révélation du nom de l’associé sans son consentement, la Ccass, dans un arrêt 15 juillet 1987, a précisé que la responsabilité de l’associé n’était pas engagée. Pour la Cour de Cass. Il faut un acte positif est personnel de l’associé
En cas de comportement ostensible, chaque associé est tenu à l’égard des tiers, solidairement pour une société commerciale, et conjointement pour une société civile.
• Immixtion de l’associé dans la gestion. Par ce comportement, l’associé laisse croire aux tiers qu’il entent s’engager à son égard. En pareil hypothèse, il est effectivement engagé à l’égard des tiers.
• Quand l’engagement tourne au profit de l’associé, l’associé est tenu à l’égard du tiers, qui devra prouver l’enrichissement de l’associé, corrélatif à l’appauvrissement du demandeur (théorie de l’enrichissement sans cause, mais peu de pratique.)
Section IV : La fin de la SP
§1, Les causes de dissolution
Renvoie aux Sociétés en nom collectif, pour SP commerciale
Renvoie aux Société civiles , pour SP civile
Ex : Arrivée du terme de la SP : Peut avoir une durée
Ex : Dénonciation unilatérale du contrat par un associé. SP dissoute si contrat de Société dénoncé unilatéralement par un associé. Cette dénonciation peut être réalisée à tout moment, mais doit être faite de bonne foi, pas à contre temps (ex activité saisonnière : Dénoncer activité pendant saison)
Aucune Formalité
§2, Les suites de la dissolution
Comme il n’y a pas de patrimoine social, il n’y a pas de liquation mais règlement des comptes.
Restitution des apports.
Partage de l’éventuel boni, une fois les dettes payées, selon les modalités prévues